案例:20歲的阿國因疫情期間無聊在家中，使用交友軟體，因而認識13歲的小萍，兩人無話不談，漸生情愫。某日晚間阿國與小萍聊到深夜話題，阿國說:「想看妳沒穿衣服的樣子。」，小萍即自行拍攝自己裸體照片，並上傳給阿國觀看。隔日小萍的媽媽因無意間聽到小萍與阿國講電話的內容，得知此事，相當生氣，揚言提告。所以問題來了，小萍自願拍攝裸照傳給阿國觀看，有沒有觸法?
圖文 #陳建宏律師
關於這個問題，我們先來看看法律怎麼規定的:
兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定:「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」
從條文中，我們可以知道引誘兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之照片是不行的。但有個疑問就是，本則案例有沒有符合「被」拍攝或是「製造」性交或猥褻行為之照片?
最高法院認為條文中與「被拍攝」並列之「製造」，沒有限定什麼方式，所以不以他人製造為必要，更與是否大量製造無關；因此，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未成年人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，就符合法條所說的狀況。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內[註1]。
既然未成年自己拍攝的照片也符合前述條文中的「製造」要件，那麼單純沒做什麼動作的裸照是不是前述條文所指的「性交或猥褻行為之照片」?
最高法院認為單純沒做什麼動作的裸照，屬於猥褻照片[註2]。只是以數位裝置所拍攝的影像數位訊號(比如用手機拍照)，在未尚未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，是屬於電子訊號。
在了解條文的架構及最高法院的看法後，我們就可以知道，阿國「請」未成年的小萍拍攝沒穿衣服的照片給他看，就會被解釋成，阿國「引誘」未成年的小萍拍攝(製造)「猥褻照片」給他看，構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所規定之製造猥褻行為電子訊號罪。
註1: 最高法院最高法院105年度台上字第2025號刑事判決。
註2: 最高法院110年度台上字第5715號刑事判決。